第一章 一般規定

本章導言

本章是侵權責任一般規定的內容,承繼自《侵權責任法》第一章、第二章和第三章的相關內容。本章為侵權責任的基礎與核心,共有15個條文,包括侵權責任保護的范圍、侵權責任歸責原則和一般條款、多數人侵權責任,以及不承擔或者減輕責任的事由的規定。

本章作為侵權責任編的核心和基礎性部分,規范著一般侵權責任的構成,同時規范著各類型侵權責任都可能涉及的多數人侵權,以及不承擔或者減輕責任的事由問題。其中第1165條第1款作為過錯責任的一般條款,是侵權責任編的基礎,具有廣泛的適用性。

本章在內容上承繼《侵權責任法》并有所發展,其創新之處包括:第一,將第1167條的停止侵害、排除妨礙、消除危險的責任從《侵權責任法》的責任承擔部分移至本章,作為責任構成的規定,理順了邏輯關系。第二,第1176條規定了參加文體活動的自甘風險問題,并作為一種新的免責事由。第三,第1177條規范了自助行為,以及自助行為不當的侵權責任。

第一千一百六十四條  本編調整因侵害民事權益產生的民事關系。

釋義

本條是關于侵權責任編適用范圍的規定。

一、侵權責任法在民法中的定位與作用

本條首先明確了《民法典·侵權責任編》的定位,即對民事權益的救濟法。近代以來的民法采權利本位,私法的規范內容以權利為出發點。從我回《民法典》看,總則編規定了權利主體、權利行使和引起民事權利變動的法律事實,特別是民事法律行為;物權編規定了以所有權、他物權和占有為內容的物權制度;合同編規定了合同和準合同的債權制度;人格權編規定了自然人和法人的人格權制度;婚姻家庭編規定了基于婚姻和親屬關系的權利體系;繼承編規定了繼承權制度。除此之外,《著作權法》《專利法》《商標法》等規定了知識產權制度,《保險法》《公司法》《票據法》等商法也規定了相應的權利制度。

上述私法權利,根據其效力所及的范圍,可以分為絕對權和相對權。絕對權,是指得對一切人主張的權利,而相對權指的是僅得對特定人主張的權利。債權是典型的相對權,其他權利類型則主要為絕對權。由于債權本身即為請求權,對于債權的侵害,一般可以通過行使債權請求權而實現。如在無因管理中,本人不履行對管理人的債務時,管理人自得請求本人履行;在合同之債中,當合同當事人不履行或者不適當履行,另一方自可以依據合同行使強制履行請求權、違約金請求權、加減請求權、補救(修理、重做、更換)請求權,無須借助其他法律規范。但對于絕對權而言,雖然某些絕對權中也包含請求權,如作為物權權能的物上請求權,但是此種請求權的功能和行使范圍是有限的,如物之返還請求權僅以物脫離占有且有返還之可能為限,一旦原物毀損,即無法行使。此時,對于絕對權而言,必須依賴侵權法規范以產生請求權基礎,使得絕對權受到侵害的權利人得以行使請求權而獲得救濟。

由于侵權行為法律規范的調整結果是產生請求權,就其結果來看是在被侵權人和侵權人之間產生得為請求的關系,符合債權的特征,因此在傳統的大陸法系民法中,侵權行為規范被規定在債法之中,如《法國民法典》將侵權行為作為“非因合意發生的債”規定在第3編“取得財產的各種方法”中,《德國民法典》則將侵權行為規范作為債的發生原因之一規定在第2編“債法”。

在我國民法立法的進程中,1986年頒布的《民法通則》將違反合同約定的違約責任與侵害絕對權的侵權責任抽象出來,規定了第六章“民事責任”,包括了“一般規定”“違反合同的民事責任”“侵權的民事責任”和“承擔民事責任的方式”4節,從而開創了我國獨立于債法的侵權責任立法的先河。受其影響,我國于2009年制定了《侵權責任法》,在《民法典》的制定中立法機關也沒有采納制定債法編或者債法總則的建議,從立法體例上形成了與合同編并列的侵權責任編,作為調整絕對權受到侵害的法律關系的規范總和。

二、侵權責任編所保護民事權益的絕對權屬性

如上所述,由于債權等相對權本身即包含請求權權能,對其救濟無須借助侵權責任規范,因此侵權責任法的適用范圍應不包括債權等相對權,此為法理上應然之義,立法往往并不言明。如《德國民法典》第823條第1款規定:“故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者,對他人因此所生的損害負賠償義務!逼渲兴信e的5項權利或者“法益”具有絕對屬性,所謂的“其他權利”,雖未明確排除相對權,但學說、判例均認為此處是指不包括債權在內的絕對權!肚謾嘭熑畏ā返2條第1款規定:“侵害民事權益,應當依照本法承擔侵權責任!逼渲幸参囱悦髑謾嘭熑畏ú贿m用于相對權,但從其第2款所列舉的民事權益的范圍看,“生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益”,顯然均為絕對權而非相對權。對于本條中所規定的“民事權益”自應作同樣理解。當然,現在也有觀點主張當第三人侵害債權時,債權人也可以依據侵權責任規范主張損害賠償責任,似將侵權責任規范的適用范圍擴張至債權。但是,此種情況下,債權對于第三人的可保護性,并非基于債權人與債務人之間具有請求權關系,而是基于債權對于債權人、債務人之外的第三人的不可侵犯性,從其性質和功能上看恰是其絕對性的體現,更可以印證侵權責任規范的調整范圍僅限于絕對性權益。

三、侵權責任法律規范對權利和利益的保護

本條規定,侵權責任法律規范適用于對民事權益的保護。權益,是權利與利益的總稱。民事權利就其性質而言,無論是采“法律所保護利益”的利益說,還是采“保護利益的法律之力”的法力說,均離不開法律與利益兩個要素。一種利益經實定法作出規定,即上升為權利。

本條規定的重要意義在于,權利之外的其他民事利益可否受到侵權法的保護。對此有兩種不同的立法例!斗▏穹ǖ洹穼τ诟鞣N利益的保護采取了一種開放的態度和體系,其第1382條規定:“任何行為致他人受到損害時,因其過錯致行為發生之人,應對該他人負賠償之責!钡1383條則規定:“任何人不僅對因其行為造成的損害負賠償責任,而且還對因懈息或疏忽大意造成的損害負賠償責任!贝藘蓷l作為法國法上的侵權行為一般條款,對“損害”的范圍,并未作出任何的限制,并未規定只有侵害民事權利所造成的損害才能獲得法律保護,從而使民事利益受到侵害時的損害賠償成為可能。

與此相反,《德國民法典》對于侵權責任法律規范的適用范圍則采用了封閉性的三元遞進結構。該法第823條第1款規定,故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者,對他人因此所產生的損害負賠償義務。此處的“其他權利”,通說認為是指法律所規定的絕對權。在此基礎上,第823條第2款規定:“違反以保護他人為目的的法律者,負同樣的義務。如果根據法律的內容本無過錯也可能違反此種法律的,僅在有過錯的情況下,始負賠償義務!贝思礊檫`反保護他人的法律的責任,即如法律對于民事主體有保護性規定,即使其保護范圍尚未被規定為權利,仍得構成侵權責任。最后是第826條規定的故意違背善良風俗加害他人的侵權責任,即“以違反善良風俗的方式違法故意加害于他人,對他人負有損害賠償義務”,是指前兩個侵權類型之外的侵權,僅在主觀上具有故意且方法上違背善良風俗的情況下才得成立侵權責任。

《法國民法典》和《德國民法典》的規范模式,反映出兩者在應當由誰決定民法所保護范圍的問題上的不同態度。法國模式對于民法所保護的權益的范圍未加限定,而將其決定權交由法官來行使。德國模式則強烈質疑法官享有此種權力的正當性,希望通過明定民法所保護的范圍限定法官權力。但是,歷史表明,兩種模式在司法實踐中的結果是殊途同歸的。法國模式下法院通過判例,對可以受到保護的利益范圍進行限定,避免法官在此問題上過于隨意和武斷。德國模式則一直因靈活性不足,無法滿足社會對于不同利益保護的需要而受到質疑!兜聡穹ǖ洹穼嵤┣暗馁滤果湴,即暴露了德國民法未對肖像權予以保護的漏洞!兜聡穹ǖ洹穼嵤┖,法院為了保護企業財產權益和自然人人格權益,先后創造出“營業權”和“一般人格權”的概念,并將其解釋為《德國民法典》第823條第1款所規定的“其他權利”。由于上述營業權和一般人格權均為內容不確定的框架性和工具性權利,其出現從實質上突破了民法典的三元遞進結構,從而使民事權利之外的權益得到保護成為可能。

我國民事立法對民事權益的保護一直持開放態度!睹穹ㄍ▌t》第106條第2款規定:“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人財產、人身的,應當承擔民事責任!痹摋l規定并未將保護對象限定為財產權利、人身權利,實際是允許對民事利益進行保護的!肚謾嘭熑畏ā返2條規定:“侵害民事權益,應當依照本法承擔侵權責任!逼涞2款雖然列舉了一系列權利,但從其句末“等人身、財產權益”的表達可以看出,該款為非限定性列舉,并未限制對權利之外的其他民事權益的保護。本條承繼了《侵權責任法》第2條的意旨,將侵權責任法律規范調整的范圍界定為民事權益,從而使侵權法不僅可以保護民事權利,而且可以保護民事權利之外的其他民事利益,如純粹經濟利益損失,或者《民法典·人格權編》所明確規定的人格權之外的其他人格利益等。當然,對于這些權利之外的利益的保護,法院負有更重的論證義務,應當注意平衡各種利益之間的沖突,將利益的保護范圍限定在必要的范圍之內。

第一千一百六十五條 行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的,應當承擔侵權責任。

依照法律規定推定行為人有過錯,其不能證明自己沒有過錯的,應當承擔侵權責任。

釋義

本條是關于過錯責任原則、過錯責任構成要件以及過錯推定的規定。本文承繼自《侵權責任法》第6條,在條文內容上,將第2款中“行為人不能證明自己沒有過錯的”修改為“其不能證明自己沒有過錯的”。

一、歸責原則及其意義

所謂“歸責”,是指將權利主體所遭受的損害由他人承擔;歸責事由,則是此種歸責的基礎和依據。對于侵權法上歸責的理解,其出發點是“權益人自擔損害”的原則,即對于社會生活中每一個權利主體所遭受的損害,應當被理解為其自身命運的不幸,原則上應當由其自己承擔,法律不應加以干預。因為一方面,社會生活是充滿各種風險的,每一個人不得不面對這些由于自然和社會原因造成的風險及其損害。另一方面,在社會生活中,人與人之間難以避免地會產生競爭關系和沖突。一個經營者會因為同行的競爭而減少利潤,一個公眾人物可能因為新聞報道的批評而信譽掃地。這些“損害”的存在,不僅是無法避免的,甚至是社會發展的必然要求。如果違背“權益人自擔損害”原則,允許權利主體將自己受到的各種損害轉嫁給他人,將會造成一個沒有競爭也沒有行為自由的社會,社會正常生活秩序將不復存在。因此,民法對于侵權責任的歸責基礎,必須要考慮各種社會需求,特別是要在保護合法權益和維護人們合理的行為自由之間尋求平衡。

二、過錯責任原則在民法中的地位和含義

過錯責任原則,也稱為“過失責任原則”,來源于羅馬法以來對于各種侵權責任基本要素的總結和提取,是近代侵權法的基本歸責原則。過錯責任原年十二 則認為,人之所以應當對他人的損害承擔責任,根本原因是其過錯行為造成了他人的損害,如德國法學家耶林所言,使人負損害賠償的,不是因為有損害,而是因為有過失,其道理就如同化學上的原則——使蠟燭燃燒的不是光而是氧氣——一般的淺顯明白。一個人只應當對其過失行為給他人造成的損害承擔責任,如果他已經盡到了社會主體一般具有的注意義務,損害仍然不能避免,則認為其沒有過錯,不應當承擔責任。近代民法典的制定者認為,通過以過失確定是否承擔責任,可以在權利救濟和行為自由保護之間尋求到最佳的平衡。同時,由于過錯行為在主觀上具有可受非難性,以過錯作為歸責的基礎,也符合矯正正義的原則。因此,近代民法,無論是《法國民法典》《德國民法典》《日本民法典》還是《瑞士民法典》,均以過錯責任原則作為侵權責任的基本歸責原則。在我國民事立法上,《民法通則》第106條第2款規定:“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人財產、人身的,應當承擔民事責任”,從而明確了我國民法的過錯責任原則!肚謾嘭熑畏ā返6條和本條均遵循了這一原則。

過錯責任原則的含義包括:

第一,有過錯才有責任。根據過錯責任原則,加害人的過錯是承擔侵權責任的基本前提。任何基于侵權責任的損害分配和救濟,必須以加害人的主觀過錯為前提。如果加害人已經善盡其注意義務,即使其行為實際造成了受害人的損害,其也不應當承擔侵權責任,即“無過錯無責任”。正是基于此項原則,除了基于法律明確規定的無過錯責任情形外,其他情形下如加害人無過錯,則不能要求加害人承擔責任!睹穹ǖ洹で謾嘭熑尉帯返南嚓P條文也貫徹了此項原則。例如,本編第1190條規定:“完全民事行為能力人對自己的行為 可暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的,應當承擔侵權責任;沒有過錯的,根據行為人的經濟狀況對受害人適當補償!备鶕緱l規定,加害人喪失意識或者失去控制時的行為造成他人損害的,如加害人對此并無過錯,則不應承擔侵權責任。該條后半句“根據行為人的經濟狀況對受害人適當補償”,其實質正是否定了侵權責任的構成。

第二,共同過錯導致共同責任。如果多個人對于損害的發生具有共同故意,基于其主觀上共同的過錯,應當由其對受害人的損害共同承擔責任。本編第1168條規定:“二人以上共同實施侵權行為,造成他人損害的,應當承擔連帶責任!痹撨B帶責任的基礎,即主觀過錯的共同性。

第三,加害人的過錯程度可能影響其承擔責任的范圍。加害人承擔責任的范圍,主要是由損害范圍的因果關系問題所決定。但是在部分情形下,加害 nn4九人的過錯程度對其承擔責任的范圍也會造成影響。例如,本編第1189條規定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害,監護人將監護職責委托給他人的,監護人應當承擔侵權責任;受托人有過錯的,承擔相應的

責任。”此處受托人“相應的責任”,主要是由其過錯程度決定。第1198條第2款規定:“因第三人的行為造成他人損害的,由第三人承擔侵權責任;經營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務的,承擔相應的補充責任!贝颂幗洜I者、管理者或者組織者的補充責任范圍也主要是根據其過錯程度決定。在精神損害賠償領域,《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋(2001]7號)第10條也規定:“精神損害的賠償數額根據以下因素確定:(一)侵權人的過錯程度,法律另有規定的除外;……”這些規定均是過錯責任原則的體現。

三、過錯責任的構成要件

構成要件是指一定法律效果成立的條件。關于過錯責任的構成要件,有“三要件說”“四要件說”等不同觀點,我國通說持“四要件說”。本條對于侵權責任的構成要件,規定為“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的”,應包含以下要件:

第一,侵權行為。本條中所言“行為人”,除了指稱侵權責任承擔者外,還包含了侵權責任的構成要件應當有客觀上的侵權行為的意涵。侵權行為是侵權人所實施的侵害他人民事權益的行為。此種行為,可以是身體的動作,如毆打他人的行為,也可以是言語或者意思表達,如對他人名譽的侵害行為等。需要注意的是,民法上所稱的行為,除了積極的行為即“作為”外,還包括消極的“不作為”。由于侵權責任所保護的是物權、人格權等絕對權,對絕對權的權利人之外的其他人而言,其所負有的義務是不得侵害他人絕對權的消極義務,違背此種消極義務的行為模式即為“作為”。因此,侵權行為主要表現為積極的作為。由于權利人之外的其他人一般不負有主動保護他人絕對權的積極義務,故當權利人的權利因自然或者他人侵權等原因遭受損害時,其他人也不負有積極保護其權利免受侵害的積極義務,其消極不作為并不會構成對權利人絕對權的侵害。因此,一般情況下消極的不作為不會構成侵權行為。但是,當特定的民事主體基于特定原因負有對他人權利的積極保護義務時,不履行積極義務的不作為即可能構成侵權行為。而此種積極的作為義務,主要來源包括:第一,法定義務。如醫療機構負有對急;颊叩姆e極救助義務,此種義務雖然直接來源于《執業醫師法》和《醫療機構管理條例》等公法規范,但因拒絕治療等行為違背此種義務造成患者損害,除應承擔公法責任外還可能構成侵權責任。第二,約定義務。當事人之間通過約定可以確定積極的保護義務,違反此種義務當然可以通過違約責任加以調整。但是,自德國法上通過交往安全義務使有特定關系的主體對他人的損害承擔不作為的責任以來,此種義務往往表現為侵權法上的義務。本編第1198條規定的經營者、管理者、組織者的安全保障義務即為其例證。第三,基于在先行為的責任。如果由于行為人的在先行為,顯著地增加了他人遭受權利損害的風險,則行為人負有消除此種風險的義務,否則即可構成不作為的侵權。如將摘取的馬蜂巢未加妥善處理地棄置于公共道路旁,造成路過的行人被歸巢的馬蜂蜇傷的,行為人應對受害人的損害承擔責任。第四,關于是否有救助他人的義務。社會公眾是否具有主動救助遭受侵害或者受有風險的他人的義務,在理論和實踐中均有很大爭議;诒U闲袨樽杂傻目紤],一般認為人不負有主動救助他人的義務,但是如果他人生命、健康等最重要的權利受到侵害或者遭受重大風險,采取一定的措施即可避免他人重大損害,而同時并不過分加重行為人負擔的,有觀點認為,行為人舍此而不為、見死不救的不作為可以構成侵權責任。例如受害人跌入路邊窖井中,路過者聽到呼救本可加以救助或者通過報警等方式施以援手卻置若罔聞的,應對受害人生命身體的嚴重損害承擔責任。對此德國等歐洲大陸法系國家已通過判例形成制度。對此我國民法理論上尚未形成共識,但從弘揚社會公德、尊重和保障人權等角度,值得推崇。

第二,過錯。過錯是侵權責任的主觀構成要件,是指加害人對于侵權行為的發生具有主觀上的過錯,包括故意和過失。民法上的過錯論借鑒刑法學的過錯論,將故意又區分為直接故意和間接故意,將過失區分為過于自信的過失和疏忽大意的過失。但是,不同于刑法學的過失論,侵權責任中的過失在判斷上往往采取客觀標準,即以人的注意義務標準為標準進行客觀判斷。在羅馬法上,即以“善良家父的注意義務”標準對過失進行一般判斷;在近代大陸法系和英美法系中,則使用“善良管理人”或者“合理之人”(a reasonable man)標準,即假定存在一個普通的“善良管理人”或者“合理之人”,以其在遇到相同情況下所應采取的注意義務,判斷損害在已經盡到注意義務的情況下是否可以避免。如果此時損害仍不可避免,則認為行為人對損害的發生沒有過失;反之,如善盡注意義務損害可以避免,則為有過失。同時,根據客觀標準,還可以判斷過失的程度。欠缺善良管理人的注意義務的為一般過失,欠缺作為一個民事主體應當具備的最起碼的注意義務的為重大過失,欠缺較高的注意義務標準的為輕過失。在專家責任、醫療損害責任等專業領域,則根據該專業內部一般專業人員的注意水平確定專業過失。根據這一標準,在一般過錯責任中,區分故意和過失在責任構成上并無實益。當然,在某些特殊的侵權責任中,法律對于責任的構成要件有特殊要求的,應當符合其規定。如《消費者權益保護法》第55條規定:“經營者明知商品或者服務存在缺陷,仍然向消費者提供,造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的,受害人有權要求經營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規定賠償損失,并有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償!睋,經營者懲罰性賠償責任的構成,以“明知”商品或者服務存在缺陷為前提,顯然其主觀要件應當以故意為限。

第三,損害。損害也稱為“損害后果”,是權利人因民事權益受到侵害所遭受的不利益。在損害賠償的構成中,損害具有中心意義,“無損害即無賠償”。損害的存在,是加害人承擔侵權責任特別是損害賠償的基礎。損害具有多樣性,各國民法一般不對損害進行定義,而是在個案中加以確定。根據本編第二章的規定,我國侵權責任法律規范所認可的損害包括人身損害、財產損害和精神損害。需要特別注意的是,傳統的以損害賠償為中心的侵權責任固然以損害的存在為前提,但為預防和制止即將發生或者正在發生的侵權行為,《民法典》引入了禁令性的侵權責任。本法第1167條規定:“侵權行為危及他人人身、財產安全的,被侵權人有權請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任!痹诖朔N侵權責任中,只要存在可能損害他人權益的危險性,即可能構成侵權責任,而無需有實際的損害。已完成

第四,因果關系。因果關系要件要求在加害人的過失行為與受害人的損害后果之間,必須存在事實和法律上的因果關系。因果關系是近代以來各國侵權法普遍采用的損害過濾工具;谧杂芍髁x基本立場,“行為人所可能承擔的侵權責任是由其過錯導致的、直接受害人的、與其加害行為具有因果關系的、絕對權受侵害的有形財產損失。這種責任范圍可由理性予以預見,行為人的風險被最小化,從而為行為自由提供了最大的空間”。因果關系是侵權法中矯正正義的重要體現,是實現法的安定性價值及其補償和遇制功能的基本保證。在大陸法系的傳統上,因果關系被區分為責任確立的因果關系和損害范圍的因果關系。責任確立的因果關系用于決定加害人是否應對受害人的損害承擔責任;責任范圍的因果關系則用于確認加害人應當在多大程度上對于受害人的損害承擔責任。在責任確立的因果關系的判斷上,大陸法系采用條件結果(condicio sine qua non)的事實因果關系判斷,即加害行為是損害后果的必要條件,在加害行為A與損害后果B之間存在“無A則無B”的關系;英美法系則適用性質相同的“若無/則不(but for)法則”加以判斷。郭明瑞教授指出,“判斷因果關系的存在僅以事實因果關系的存在為已足,無必要確定法律上因果關系的存在”!跋喈斠蚬P系說將過錯性、違法性等因素納入‘相當性’的判斷中,實將侵權責任的各構成要件一同考察,將法律上因果關系作為侵權責任構成的必要的充分條件”。由于確定因果關系的目的僅是確定行為人可否對損害承擔侵權責任,而非應否承擔責任,事實因果關系足當此任。在此基礎上,進一步通過責任范圍的因果關系判斷加害人應當承擔責任的范圍和程度。

四、關于過錯推定

本條第2款是關于過錯推定的規定。過錯推定是由法律預先推定行為人具有過錯,并由行為人承擔證明其沒有過錯的舉證責任的制度。過錯作為過錯責任的構成要件,一般而言應由主張該要件事實存在的一方當事人負舉證責任,即應由被侵權人負舉證責任。如其不能證明行為人有過錯,則因缺乏過錯要件而不成立侵權責任。但是在某些特殊情形下,行為人與被侵權人相比較,對于有關過錯的證明具有更強的能力,而被侵權人受客觀條件限制,難以進行舉證。這使得對于過錯的證明,成為一種不公平的競爭,不利于保護被侵權人的合法權益,也不利于查明案件事實,實現侵權法的功能。為此,法律在某些具體的侵權責任類型中,明確規定對于過錯的證明責任進行特殊分配,以平衡當事人之間在證明能力上的差別。例如,本編第1199條規定:“無民事行為能力人在幼兒園、學;蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害的,幼兒園、學;蛘咂渌逃龣C構應當承擔侵權責任;但是,能夠證明盡到教育、管理職責的,不承擔侵權責任!庇捎跓o行為能力人在認知上的不足,當其在教育管理機構受到損害后,往往難以提供證據證明教育機構存在未盡到教育管理職責的過錯。而與此相反,教育機構對于教育活動具有較強的控制,更有能力控制相關證據。為了平衡雙方的證明能力,法律明確推定了教育機構在無行為能力人受到侵害時具有過錯,而需由教育機構承擔過錯不存在的證明責任;谕瑯釉,本編在建筑物、構筑物、擱置物責任及堆放物責任、樹木管理責任、地面上下工作責任等侵權行為形態中均規定了過錯推定。

需要明確的是,過錯推定是對于過錯要件舉證的特殊配置,必須以法律的明確規定為前提,不能由法官在個別案件中任意決定。例如,修訂前的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(法釋[2001)33號)第4條第2款第8項曾規定:“因醫療行為引起的侵權訴訟,由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任!贝朔N在醫療損害責任中適用過錯推定的規則即缺乏實定法的依據。2019年最高人民法院在修改該司法解釋過程中刪除了此項規定是正確的。當然,法官在具體案件中,對于當事人之間舉證能力的差異,可以在法官職權范圍內,通過舉證責任的適時轉換和證明責任的緩和合理分配舉證責任。

過錯推定在侵權責任法理論上曾被稱為“過錯推定原則”,認為是和過錯責任原則、無過錯責任原則相并列的歸責原則。但是,我們認為,過錯推定只是過錯責任的一種特殊表現形式,并不足以構成一種獨立的歸責原則,因其對損害的分配,仍然是基于行為人的過錯,除此之外,未能提供一種獨立的歸責原因。本條將過錯推定作為過錯責任原則條文的第2款,明確體現了立法者將過錯推定定位為過錯責任的一種情形。需要特別注意的是,與作為過錯責任一般條款的本條第1款不同,本條第2款并不能提供獨立的請求權基礎。成 主張過錯推定責任,除援引本條外,仍需援引本編或者其他民事法律規范中有關過錯推定的明確規定,方可產生完整的請求權基礎。

第一千一百六十六條  行為人造成他人民事權益損害,不論行為人有無過錯,法律規定應當承擔侵權責任的,依照其規定。

釋義

本條是對無過錯責任原則的規定。本條承繼自《侵權責任法》第7條。

一、無過錯責任的起源與作用

近代民法確立了過錯責任并以之作為侵權責任歸責的基本原則。但是,隨著工業革命以來社會的發展,工業生產、運輸工具使用、產品流通等活動在給社會帶來巨大變化和收益的同時,也帶來前所未有的社會危險,如環境污染的危險、產品致人損害的危險、高速運輸以及其他高度危險作業的危險等。這些危險活動,一方面對于社會生活和發展而言不可或缺,另一方面對于這些活動所造成的危險和損害,必須通過適當的機制予以分配。在此種情況下,各國民法對于過錯責任原則進行了反思和調整,在一般性的過錯責任原則之外,通過立法和判例的形式,建立了以危險為歸責基礎的新的歸責體系。由于此種歸責不以行為人的過錯為要件,因此被稱為無過錯責任原則,也可以稱為嚴格極 責任或者危險責任。

無過錯責任的正當性基礎在于:第一,行為人是危險的制造者并從中獲得利益,應當承擔更重的責任。生產者、作業者、運輸者等為其經營性目的實施了風險活動,對于其所造成的損害應承擔加重責任。第二,行為人對于危險性具有更高的控制能力,由其承擔責任可以更好地激勵其強化風險控制,避免損害的發生。第三,現代化風險活動的復雜性使受害人對于行為人過錯的舉證成為不可能,囿于過錯責任的證明責任分配實質上剝奪了其獲得侵權責任教濟的權利。第四,風險活動的行為人與受害人相較在經濟、社會地位上具有明顯優勢,且可以通過成本分散機制化解損失,此即所謂“深口袋理論”。

無過錯責任作為過錯責任原則的補充和修正,是近代民法向現代民法轉換的重要標準之一。在我國,《民法通則》第106條規定:“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的,應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人財產、人身的,應當承擔民事責任。沒有過錯,但法律規定應當承擔民事責任的,應當承擔民事責任!逼涞2款和第3款,分別規定了過錯責任和無過錯責任原則。在《侵權責任法》制定過程中,學者提出承擔無過錯責任并不以確定侵權人無過錯為前提,其實質應該是在有法律的特別規定時不考慮侵權人有無過錯。此觀點為立法者所吸納,以此確定了《侵權責任法》第7條的條文,并為本條所沿用。

二、本條的法律適用

本條與本編第1165條所規定的過錯責任,在法律適用上是特別法與一般法的關系,這是由無過錯責任是過錯責任的補充和例外所決定的。需要注意的是,本條自身并非完全規范法條,不能獨立地產生請求權基礎,只能通過適用法律關于具體無過錯責任的法條才能產生無過錯責任請求權。當侵權行為不符合任何法律所規定的無過錯責任規范時,應當適用第1165條的過錯責任。

無過錯責任的構成無須考慮過錯要件,但侵權行為、損害以及因果關系的要件仍應具備,且應當由被害人負舉證責任,除非法律有特別規定,如本編第1230條規定因污染環境、破壞生態發生糾紛,行為人應當就其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。

三、無過錯責任中對責任免除和減輕的特別限制

本編第1173條至第1176條對于責任的免除和減輕的事由作出了規定,主要是基于受害人的原因所造成的損害應當免除或減輕加害人的責任。但是,由于無過錯責任的基礎在于危險活動的風險性,在對加害人責任的免除和減輕時,應當考慮到不同活動的危險程度和侵權人對危險的控制能力,具體決定在何種情況下可以免除或減輕其責任。例如本編第1237條規定:“民用核設施或者運入運出核設施的核材料發生核事故造成他人損害的,民用核設施的營運單位應當承擔侵權責任;但是,能夠證明損害是因戰爭、武裝沖突、暴亂 等情形或者受害人故意造成的,不承擔責任!睆脑摋l規定看,對于民用核設施運用這種危險性極高的作業,運營人承擔較重的責任,即使是一般的自然力的不可抗力,或者受害人的過失,均不得免除或者減輕其責任。第1238條規定民用航空器造成他人損害的,民用航空器的經營者只有在受害人故意造成的損害的情況下才不承擔責任,受害人的過失并不能免除或者減輕其責任。類似的規定還出現在第1239條、第1240條等法條中。

四、無過錯責任中的責任限額

由于無過錯責任是基于作業行為的高度危險性歸責的責任,體現了對受害人的保護。但是由于這些危險性作業對于社會來說也是有益甚至是不可或缺的,過分加重行為人的侵權責任,可能抑制必需的作業活動,有損社會整體利益。為在兩者之間尋求平衡,法律上對于有的無過錯責任規定有最高責任限額,行為人僅在限額內對受害人的損害承擔責任。例如,本編第1244條規定:“承擔高度危險責任,法律規定賠償限額的,依照其規定,但是行為人有故意或者重大過失的除外!蔽覈睹裼煤娇辗ā返129條規定的民用航空器運營者無過錯責任的限額,與《統一國際航空運輸某些規則的公約》(即《蒙特利爾公約》)第17條和第21條規定航空旅客運輸承運人的責任限額精神一致。但是《蒙特利爾公約》也明確規定對于承運人過錯造成的損害,不受責任限額的規定,因為此時的責任就其性質而言已經是過錯責任而非無過錯責任。

第一千一百六十七條  侵權行為危及他人人身、財產安全的,被侵權人有權請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任。

釋義

本條是關于侵害停止和危險消除責任的規定。本條承繼自《侵權責任法》第21條。

一、侵害停止和危險消除責任的特點和法律規范

大陸法系傳統的侵權責任體系,以損害賠償作為主要的責任承擔方式,因此無損害即無賠償,當侵權行為未造成損害后果時,不構成侵權責任。但是, 學習館對于正在實施的侵權行為,或者可能危及他人合法權益的危險行為,權利人能否尋求侵權法的救濟?對此,《民法通則》第134條規定的民事責任承擔方式中,就包含了停止侵害、排除妨礙和消除危險,使不以損害為前提的侵權責任成為可能,并在侵害知識產權的責任(第118條)、侵害人格權的責任(第120條)中規定了被侵權人可以要求停止侵害。此后,在民事單行法中,也規定了侵害停止和危險消除的責任。如《物權法》第35條規定了物權人對于權利妨害可以請求排除妨害或者消除危險,《商標法》第57條、《著作權法》第49條以及《專利法》第66條中也規定了停止侵害的請求權!肚謾嘭熑畏ā返21條在此基礎上規定了侵害停止和危險消除責任,并在第15條將停止侵害、排除妨礙和消除危險規定為承擔民事責任的方式。在《民法典》中,包括上述三種方式的民事責任承擔方式條款被規定在《民法典·總則編》第179條中,與本條形成呼應。

二、侵害停止和危險消除責任

侵害停止責任包括停止侵害和排除妨礙兩種責任。該兩種責任均源自絕對權的排他性特征。當他人的行為對絕對權造成侵害時,基于絕對權的排他性,權利人自可以要求侵權人停止其侵害行為,以滿足其權利保護的需要。當他人的行為使權利人絕對權的正常行使受到妨礙時,權利人也可以根據權利的排他性要求侵權人消除其對權利正當行使的妨礙。此本為絕對權應有之義。但我國侵權法上將其作為一種侵權責任,使權利人可以基于侵權責任提出請求,有利于保護權利人請求權的行使。

危險消除請求則更近一步,在他人行為有妨礙權利人權利之虞時,權利人即可提出危險消除請求,以防范可能發生的侵害。當然,權利人應當證明他人行為造成權利損害的相當可能性,而不能僅憑本人想象或者臆測即認為存在危險。

第一千一百六十八條  二人以上共同實施侵權行為,造成他人損害的,應當承擔連帶責任。

釋義

本條是對共同加害行為的規定。本條承繼自《侵權責任法》第8條,條文未做改動。

一、多數人侵權責任、共同侵權責任和共同加害責任

在侵權責任的構成上,除了由單個侵權人實施侵權行為的情形外,由多個侵權人的行為造成受害人損害的情形并不鮮見。此種情況在侵權法上被稱為多數人侵權。相較于單一侵權,多數人侵權中不僅需要解決被侵權人與侵權人在整體上的責任構成,還需要解決被侵權人與每一個個別的侵權人之間的關系,以及各侵權人之間的關系,其侵權形態、責任構成更為復雜。多數人侵權中,基于全部侵權人應當對被侵權人共同承擔責任,還是分別承擔責任,還可以區分為共同侵權和分別侵權;谶^錯責任原則,人只對其過錯行為造成他人的損害承擔責任,其中自然包含著只對自己過錯行為所造成的范圍內的損害承擔責任。因此,各侵權人分別承相責任是一般原則和常態。但是,法律可以基于某種特殊原因,特別要求所有侵權人對于損害共同承擔責任,此種責任形態被稱為共同侵權責任!睹穹ㄍ▌t》第130條規定:“二人以上共同侵權造成他人損害的,應當承擔連帶責任!贝藶槲覈穹ㄉ瞎餐謾嘭熑我幎ㄖ疄E觴。但是該條規定并沒有明確共同侵權責任的基礎何在,以至于在理論和實踐中均產生了諸多爭議!肚謾嘭熑畏ā返8條在條文規定上與《民法通則》第130條相近,但通過體系解釋等方法,學界通說認為其本質上是基于各侵權人在主觀上的共同性而產生的共同侵權。為區別于其他共同侵權形態,一般稱其為“共同加害責任”。

二、對“共同性”的爭議

《民法通則》規定了共同侵權責任后,對于其中“共同性”的界定,產生了多種不同的見解,并均有比較法或者司法實踐的支持。

第一,意思聯絡說。意思聯絡說是指共同侵權應當以各侵權責任在主觀上共同形成了侵害他人的意思作為構成共同侵權的基礎。對于共同侵權意思的形成,各侵權人之間具有意思上的聯絡或通謀。此為最為狹義的共同性學說,也是德國法上的主導學說。

第二,共同過錯說。本說認為,構成共同侵權的共同性不必要求各侵權責任之間就形成主觀過錯具有意思聯絡,只需要其具有共同故意或者共同過失即可。此說的范圍較意思聯絡說寬泛。

第三,客觀關聯說。本說認為,構成共同侵權不以主觀上的共同性作為前提,只要各侵權行為在客觀上具有關聯性,即可構成共同侵權。日本司法實務中多持此觀點。

第四,折中說。折中說希望在主觀關聯觀點和客觀關聯觀點中找到一個結合點,以兼采兩說之長。其代表是2003年頒布的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條規定:“二人以上共同故意或者共同過失致人損害,或者雖無共同故意、共同過失,但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的,構成共同侵權,應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。二人以上沒有共同故意或者共同過失,但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害后果的,應當根據過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任!逼渲,既以共同過錯作為構成共同侵權的基礎,也限定性地允許以客觀上的關聯性作為共同侵權的基礎,并為此創造了“直接結合”和“間接結合”的區分標準。但是該解釋并未對直接結合和間接結合作出準確可行的界定,實踐中對兩者的區分缺乏統一標準。

以上各種共同性標準的區分,其實質是如何看待主觀過錯在構成共同侵權中的作用。主觀共同說強調主觀上的共同過錯是產生共同責任的基礎,其基本出發點仍是過錯責任原則。根據過錯責任原則,行為人只對自己過錯行為造成他人損害承擔責任,對于其他損害不承擔責任?陀^關聯共同說的目的則是通過擴大承擔共同責任的侵權人范圍以更好地保護被侵權人的權益。

我們贊成主觀共同的觀點,其原因有:

第一,主觀共同說更符合過錯責任原則。如上所述,主觀關聯說更符合過錯責任原則?陀^關聯說雖然有利于保護被侵權人權益,但可能使侵權人超出其過錯范圍承擔對他人的責任,顯然不符合過錯責任的要求。

第二,從法律解釋上應采主觀共同說!肚謾嘭熑畏ā返8條和本條雖然未言明采主觀關聯性觀點,但從體系解釋的角度可以分析,《侵權責任法》第8條至第11條和本法第1168條至第1171條均是共同責任的規定,包括共同加害行為、教唆幫助責任、共同危險行為責任、聚合因果關系的責任。通過對這4種共同責任的分析可以看出,共同責任的基礎包含了基于主觀過錯的共同和基于因果關系的共同兩種類型。其中教唆幫助顯然是基于主觀過錯的共同,后面兩種情形是基于因果關系的共同。本條規定于教唆幫助之前,從體系解釋的角度,應當屬于基于主觀過錯的共同。

第三,本條應采共同過錯說。在主觀共同說中,意思聯絡當然屬于主觀其應,我計內責任成無爭議。但是其問題在于意是聯絡說的范圍過于狹窄,將雖然沒有意思聯絡但各侵權人之間有共同故意或者共同過失的情形排除在外,當各侵權人之間有共同故意或者共同過失時,其過錯是一體的,具有主觀上的關聯性。另外,根據意思聯絡說,被侵權人需要證明各侵權人之間對共同過錯的形成具有事先的意思聯絡。此種主觀上心理活動和聯絡行為的證明。對于被侵權人而言未免過于困難,不利于發揮共同侵權的作用。而采共同過錯說,被使權人只需證明各侵權人的故意或過失是共同的即可,并可采用客觀標準證明其過錯,更有利于平衡雙方的證明能力。

三、共同加害行為的構成要件

共同加害行為的構成要件包括:

第一,須有數個侵權人和侵權行為。

第二,各侵權人需要共同故意或者共同過失。共同故意,要求各侵權人對于侵害他人的行為具有主觀上共同追求加害結果的意思。此種共同故意,包括了有意思聯絡的共同故意,如甲乙二人為燒毀丙所有之糧倉,實現協商和籌劃如何實施放火行為,并根據該共同故意實施了加害行為。同時此種共同過錯還應當包含雖未有事先的通謀或者意思聯絡,但對于損害后果均具有相同的追求意思的情形。如甲正在對丙之糧倉實施放火行為,乙路過此處,雖未與甲提前通謀,但明知甲的侵害對象和侵害目的,即加入并共同實施了放火行為。共同過失,是指各侵權人對于如不加適當注意即可能損害他人具有同樣的認識,但均未采取應有之適當注意造成他人損害。如二人共同抬物上山,均發現捆綁之處有所松動,如不及時采取措施可能導致物品滑落砸傷他人,但二人均怠于采取應有措施,造成物品果然滑落致人損害的。對此,二人應有共同過失。

第三,共同故意或者共同過失行為與被侵權人損害之間具有一體化的因果關系。在共同加害行為中,各侵權人的單個侵權行為因主觀上的共同性結合在一起,在責任構成上,應當作為一個原因,與被侵權人之間進行因果關系的判斷,而無須再單獨對每一個行為進行因果關系判斷。因此,只要各侵權行為在整體上與損害后果具有條件結果關系即可,而不需要確定具體哪一個行為是造成被侵權人損害的原因。例如,甲乙二人通謀圍毆丙,一人持棍棒,另一人持磚頭。經檢驗,被侵權人的傷害是因棍棒擊打所致,磚頭未能擊中被侵權人。此時,無須考察具體是哪一個侵權人持棍棒進行了毆打行為,只需要證明甲乙二人的群毆行為與丙之損害在整體上有因果關系即可。

四、共同加害行為的法律效果

本條規定,共同加害的各侵權人應對被侵權人的損害承擔連帶責任。這是共同加害行為被視為一體與損害進行因果關系判斷的必然結果。對于連帶責任的承擔,《侵權責任法》第13條和第14條對于侵權人的責任承擔(外部責任)和各侵權人之間的責任分配(內部責任)作出了規定,即“法律規定承擔連帶責任的,被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任”(第13條)和“連帶責任人根據各自責任大小確定相應的賠償數額;難以確定責任大小的,平均承擔賠償責任。支付超出自己賠償數額的連帶責任人,有權向其他連帶責任人追償”(第14條)。在《民法典》中,將上述內容作為民事責任的承擔方式,規定在總則編第178條中。受篇幅所限,本文不做贅述。

第一千一百六十九條  教唆、幫助他人實施侵權行為的,應當與行為人承擔連帶責任。

教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的,應當承擔侵權責任;該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人未盡到監護職責的,應當承擔相應的責任。

釋義

本條是關于教唆、幫助責任的規定。本條承繼自《侵權責任法》第9條。

一、關于教唆、幫助責任的性質

我國的教唆、幫助責任規則最早來自《最高人民法院關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第148條對《民法通則》第130條的解釋。該條指出,教唆、幫助他人實施侵權行為的人,為共同侵權人,應當承擔連帶民事責任。教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權行為的人,為侵權人,應當承擔民事責任。教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人,為共同侵權人,應當承擔主要民事責任。該條解釋根據被教唆、被幫助對象的不同,分別規定了連帶責任、單獨責任和按份責任3種責任形態!肚謾嘭熑畏ā返9條對此有所調整,將教唆、幫助無民事行為能力人和限制民事行為能力人的責任統一起來,并增加了有關被教唆、幫助人監護人責任的規定。

教唆、幫助人與被教唆、幫助的完全民事行為能力人承擔連帶責任的基礎,在于教唆人、幫助人與實際侵權人之間在主觀意思上的共同性。雖然教唆、幫助行為與共同加害的造意行為不同,因為后者是形成了侵害他人的主觀意思,而教唆、幫助本身并不獨立形成侵害意思,只是為產生侵害意思提供了外在的主觀(教唆)或客觀(幫助)的促進因素,真正的侵害意思是侵權人獨立形成的。但是基于教唆、幫助行為在形成侵害意思時的作用,為遏制教唆、幫助行為,法律將教唆、幫助視為與侵權人有主觀共同性,并基于此要求教唆、幫助人與實際侵權人承擔共同責任。此時,教唆、幫助行為與侵權行為被作為一個行為與損害后果進行因果關系判斷。需要注意的是,正是由于主觀上共同性的要求,教唆、幫助人只應當對自己教唆、幫助行為形成的侵害意思承擔責任,實際侵權人超出教唆、幫助范圍之外的行為,教唆、幫助人不承擔責任。例如,某甲教唆某乙潛入某丙住宅盜竊財物,某乙盜竊得手后又縱火焚燒某丙住宅,對于某乙縱火所造成的損害,某甲不應當承擔連帶責任。

二、教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人的責任

本條第2款規定了教唆、幫助無民事行為能力人和限制民事行為能力人的責任。此處使用的行為能力的概念,其實質是意思能力,即行為人是否對于侵權行為的后果具有認識和判斷能力。由于我國民法上未規定意思能力或者責任能力,本條借用了行為能力的概念。當行為人缺乏對侵權行為的認識能力時,其實質上并沒有獨立地產生侵害意思的能力,教唆人、幫助人的意思實際就是侵權行為所依賴的侵害意思,而行為人只不過是教唆人、幫助人實現其侵害意思的工具而已。此時根據過錯責任原則,應當由教唆人、幫助人本人承擔責任。

三、教唆、幫助責任與侵權人監護人責任的關系

本條第2款后半句規定了教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人時無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人所可能承擔的責任。本編第1188條規定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護職責的,可以減輕其侵權責任!眱蓷l之間的適用關系如何,值得探討。需要注意的是,第1188條規定的是無民事行為能力人、限制民事行為能力人根據歸責原則應當承擔民事責任時監護人的替代責任。本條第2款情況下,教唆、幫助人才是責任主體,無民事行為能力人、限制民事行為能力人不應承擔責任,其監護人也無承擔替代責任的可能。

第一千一百七十條  二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為,其中一人或者數人的行為造成他人損害,能夠確定具體侵權人的,由侵權人承擔責任;不能確定具體侵權人的,行為人承擔連帶責任。

釋義

本條是關于共同危險行為責任的規定,承繼自《侵權責任法》第10條,內容未作改動。

一、共同危險行為責任的正當性基礎

共同危險行為責任,是指數人共同實施了可能造成受害人損害的危險行為造成他人損害,但無法查明其中實際侵權人的,此數人對受害人的損害承擔連帶責任。共同危險行為理論來源于德國法,《民法通則》中并未作出規定,2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第4條規定:“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果,不能確定實際侵害行為人的,應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的,不承擔賠償責任!贝藶槲覈梢幏兜谝淮我幎ü餐kU行為!肚謾嘭熑畏ā返10條進一步規范了共同危險行為責任,但對法條表達做了修改。

共同危險行為責任的歸責基礎是對于各危險行為與損害后果之間的因果關系推定。侵權責任構成以因果關系的存在為必備要件。但是,在某些情況下,多個行為人均實施了可能造成他人損害的危險行為,這些行為中的一個或者多個(但非全部)行為是造成損害的客觀原因,但是由于認識能力的不足,無法判斷出具體哪一個或者幾個行為是致害原因,即既不能確認每一個行為與損害之間的因果關系,也不能排除所有行為與損害之間的因果關系。此時,如果按照事實因果關系的“如無/則不”標準,所有的行為人都將不承擔責任,這將造成被侵權人受損的權利無從救濟,而實施危險行為的人逃脫制裁。為避免此種結果,法律將各個危險行為結合為一個整體,與損害后果之間建立因果關系,從而推定所有的危險行為與損害后果之間都有因果關系,并因此由所有行為人承擔連帶責任。

二、共同危險行為責任的構成要件

共同危險行為的構成要件包括:

第一,二人以上實施危險行為。行為主體應當為二人以上,且各行為人均實施了危險行為。在引起“高空拋物”法律爭議的“重慶煙灰缸案”中,實際只

有一個從高空建筑中拋擲物品的行為,其他被告均無任何行為,法院認定其構成共同危險行為顯屬不當。

第二,各行為均具有危險性。即各行為人所實施的行為,均不能排除也不能確認是損害的原因。如果某一個或幾個侵權行為能夠確認與損害后果無關,則應排除在責任承擔主體之外;如果某一個或者幾個侵權行為能夠確認就是損害的原因,則應由其行為人承擔責任,也不構成共同危險行為。質言之,此時各個危險行為與損害之間的因果關系限于人類認識能力的不足,既不能確認,也無法排除。

第三,各行為之間不具有共同故意或者共同過失。如果各行為對于損害的發生具有共同故意或者共同過失,則各行為應當構成共同加害行為而非共同危險行為。

三、共同危險行為責任的免責

根據2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第4條規定,行為人只要能夠證明損害結果不是由其行為造成的,即可免責。但本條和《侵權責任法》第10條均規定:“能夠確定具體侵權人的,由侵權人承擔責任;不能確定具體侵權人的,行為人承擔連帶責任!庇杏^點據此認為,行為人如欲擺脫共同危險責任,不僅需要證明自己的行為與損害之間無因果關系,還需要明確指出誰是實際的加害人。此種觀點與共同危險行為責任的本質并不相符。如前所述,共同危險行為責任的基礎在于危險行為與損害后果之間的因果關系推定。既然是一種推定,就應當允許通過證明因果關系的不存在予以推翻。因此,行為人只要證明自己的行為與損害后果之間無因果關系即可不承擔連帶責任,而無需證明誰為實際侵權人。其他行為人,仍應承擔連帶責任。

第一千一百七十一條  二人以上分別實施侵權行為造成同一損害,每個人的侵權行為都足以造成全部損害的,行為人承擔連帶責任。

釋義

本條是關于聚合因果關系的連帶責任的規定,承繼自《侵權責任法》第11條,條文內容未作刪改。

一、聚合因果關系中行為人承擔連帶責任的正當性

聚合因果關系又稱為累積因果關系,是指兩個以上的行為都是損害發生的原因,且每一個行為均足以造成全部損害的情形。聚合因果關系的特殊性在于,每一個侵權行為與全部損害之間均有因果關系,每一個行為均是損害的充分條件。同時,由于即使缺少任何一個侵權行為,損害后果仍然會因為其他行為的存在而發生,所以每個行為均為損害的非必要條件。因此在責任確立的因果關系上,如果根據“如無/則不”的事實因果關系要求,任何一個行為與損害后果之間均不具有因果關系,任何一個行為人都無須承擔責任。這顯然與行為人實施了侵權行為的事實和公眾的基本道德認知不相符。因此,本條規定的目的在于兩個方面:第一,確認此種情形下每一個行為均構成侵權責任。此時,每一個行為已滿足充分非必要條件的基本要素,即使不符合“如無/則不”標準,法律仍應確認所有行為在整體上與損害有因果關系,因此應當作為一個整體對損害承擔責任。第二,確認了各行為人的責任形態。各行為人之間承擔連帶責任,由于即使承擔全部責任也不超出其行為與損害后果之間因果關系的范圍,行為人應當對損害承擔連帶責任。第三,限定了責任的范圍。雖然有多個足以構成全部損害的行為,但基于“無損害無救濟”的原則,所有行為人整體上承擔的責任不能超出被侵權人報害的范圍,即被侵權人不能獲得超出其損害的賠償。

二、聚合因果關系連帶責任的構成要件聚合因果關系連帶責任的構成要件包括:

第一,存在多個侵權行為人的多個侵權行為。

第二,每一個個別的侵權行為均是損害后果的充分條件。本條要求每一個侵權行為都“足以”造成全部損害,其中“足以”的表述要求每一個侵權行為,在客觀事實上都已經加諸被侵權人的權益之上,且即使無其他任何因素影響,也能夠造成全部損害。此種因果關系的判斷與第1170條所規定的“危險行為“不同。第1170條所規定的危險行為,是每一個行為都可能造成損害,單個行為是損害的非充分非必要條件,其個別的因果關系既不能確認,也不能排除,是基于我們認識能力的不足而進行的法律推定。而在累積的因果關系中,

每一單個侵權行為與損害后果的因果關系都必須能夠確認,單個行為是損害的充分非必要條件。

第三,各行為人之間沒有共同故意或者共同過失。如果行為人之間存在共同故意或者共同過失,即可構成共同加害責任,不應適用本條。除此之外,各行為人的主觀心理狀態在所不聞,不管是均有過失、均有故意,或者是有的故意、有的過失,均不影響本條的適用。

三、適用范圍和法律效果

由于本條是基于因果關系的共同性而承擔的連帶責任,不考慮行為人的主觀心理活動,因此對過錯責任、無過錯責任均有適用的余地。如在環境污染案件中,多人均實施排污行為,每個行為均足以造成被侵權人全部損害的,各污染人應承擔連帶責任。

在法律效果上,各行為人應對被侵權人承擔連帶責任。其內部關系,由于每一個行為與損害之間都具有全部的因果關系,無法確定其內部份額,根據《民法典·總則編》第178條的規定,應當承擔平均責任。

第一千一百七十二條  二人以上分別實施侵權行為造成同一損害,能夠確定責任大小的,各自承擔相應的責任;難以確定責任大小的,平均承擔責任。

釋義

本條是關于分別侵權責任的規定,條文承繼自《侵權責任法》第12條。

一、分別侵權的責任性質

分別侵權,是指兩人以上的侵權人均實施侵權行為,但各侵權行為之間不具有本編第1168條至第1171條所規定的主觀共同性或者客觀共同性時,所應當承擔的按份責任。在分別侵權的情形中,多個行為人均實施了侵權行為,每一個侵權行為均是損害的原因,這些侵權行為的后果累加、結合或者加強造成了被侵權人的全部損害。每一個侵權行為是單獨與損害后果進行因果關系判斷,每一個行為均與損害后果具有“如無/則不”的事實因果關系,但均不足以造成全部損害,即只與損害的一部具有損害范圍的因果關系,每一個行為均是損害后果的必要非充分條件。正是基于此種因果關系,所以每一個行為需要對損害承擔責任,但不需要對損害承擔全部責任,而只需要對自己行為所造成的損害部分承擔責任,因此其責任是按份責任。

由于本條的責任就其實質而言是多個侵權行為的結合,因此可以適用于過錯責任、無過錯責任或者兩者的混合。

二、分別侵權按份責任的構成

分別侵權的按份責任應具備以下構成要件:

第一,有多個侵權人的多個侵權行為。多個作為、多個不作為,或者作為和不作為的結合,均可以構成按份責任。

第二,每一個侵權行為與損害后果都具有事實因果關系,但不足以造成全部損害。

第三,各侵權行為累加、結合或者加強造成了全部損害。侵權行為的累加是指單個侵權行為足以造成損害之一部,不同的損害部分累加而成全部損害。如甲之過失造成乙足部受傷,丙之過失造成乙上肢受傷;或者甲之過失造成乙足部受傷,丙之過失加重了乙足部的傷情。其本質上是多個侵權行為后果的疊加。侵權行為的結合是指單個行為根本不會連成被役權人的損害,只有子個侵權行為結合在一起,才能造成被侵權人的報害。例如,甲、乙兩工廠向向因的農田排放污水,甲或著乙一方排放的物質本身均無害,但兩者發生化學反應期可語提兩的報害。所謂加強,是指單個侵權行為只會造成一種程度錢低的報害,但各便權行為結合造成了更加嚴重的損害。例如,甲、乙均向西之食物投惡,甲、乙每人所放之毒量,均足以造成丙之臟器受損,但不足以有命,但兩者投放毒量相加,造成了丙的死亡。

第四,不具有主觀共同性。具有主觀共同性的多個侵權行為構成侵權責任,應當承擔連帶責任。

三、分別侵權的責任承擔

根據本條的規定,分別侵權應當承擔按份責任。根據分別侵權的性質,實際存在“事實因果關系明確、責任范圍因果關系明確”和“事實因果關系明確責任范圍因果關系不明確”兩種情形。前者是指各侵權行為累加造成最終報害,且每一個侵權行為造成的損害范圍能夠查明的情形。此種情形下,每一個侵權行為人應當根據其行為與損害后果之間的因果關系承擔相應的責任,即“能夠確定責任大小的,各自承擔相應的責任”。后者是指累加關系中每一個侵權行為造成的損害范圍不能查明,或者各侵權行為結合或者加強造成損害的情形。此時由于無法確認每一個侵權行為的責任范圍,應當適用本條后半句,即“難以確定責任大小的,平均承擔責任”。

第一千一百七十三條  被侵權人對同一損害的發生或者擴大有過錯的,可以減輕侵權人的責任。

釋義

本條對于過失相抵的規定,源自《侵權責任法》第26條。與原條文相較,本條強調被侵權人對“同一”損害的發生或者擴大有過錯,明確了被侵權人過錯的指向。

一、關于《民法典》對“免責事由”的規范模式

本條與其他相關條款原規定于《侵權責任法》第三章“不承擔責任和減輕責任的情形”中。通過分析可以發現,《侵權責任法》第三章所規定不承擔責任和減輕責任的情形,實際包括了責任構成后基于法律的特別規定而免于或者減輕責任的情形,即免責事由,如第29條所規定的不可抗力;也包括由法律排除其違法性從而不構成責任的違法阻卻事由,如第30條所規定的正當防衛和第31條所規定的緊急避險;還包括了過失相抵、受害人故意、第三人原因等責任構成問題。三種不同性質的問題規定在同一章節中,在邏輯上并不統一。在《民法典》制定過程中,不可抗力、正當防衛和緊急避險作為對各種民事責任均有適用可能的原因規定在《民法典·總則編》中,將包括過失相抵在內的責任構成問題規定在本編第一章一般規定中,并在條文順序上緊隨侵權責任的一般構成和多數人責任的構成,更具邏輯性。

二、過失相抵的概念與性質

過失相抵,又稱為“與有過失”“過失相殺”,是指當被侵權人的過失也是造成損害的原因時,應當根據被侵權人過失的情況,減輕侵權人的責任!睹穹ㄍ▌t》第131條規定:“受害人對于損害的發生也有過錯的,可以減輕侵害人的民事責任!贝艘幎楹髞淼摹肚謾嘭熑畏ā泛汀睹穹ǖ洹匪匾u。

對于過失相抵的性質學術上有不同觀點,有觀點認為其屬于損害賠償的抵償規則,有觀點認為其屬于免責事由的問題。我們認為,過失相抵的實質還是因果關系問題。在過失相抵的情況下,被侵權人的損害是由侵權人的行為和被侵權人的行為等多個原因共同造成的,呈現出“多因一果”的關系。從本編第1172條的規定的多數人侵權的分別責任看,多因一果的情況下,每個侵權人應當只對自己的行為造成的損害承擔責任。同樣原理應當適用于侵權人和被侵權人的行為是損害發生的原因的情形中。此時,侵權人的行為和被侵權人的過失與損害之間均具有事實因果關系,侵權人只應對與其行為有責任范圍的因果關系的損害承擔責任。此種多因一果的責任范圍判斷,不僅存在于過失相抵中,也存在于被侵權人一方存在其他造成或擴大損害的情形下,在我國侵權責任理論中被稱為“原因力”理論。所以過失相抵就其本質是責任構成和責任范圍的限定問題,而不是在已經確定責任的基礎上免責的問題。

三、過失相抵的構成要件

過失相抵的構成要件包括:

第一,侵權人的行為和被侵權人的行為均是損害發生的原因。適用過失相抵的前提是侵權人與被侵權人的行為均是損害發生的原因,兩者與損害之間均符合“如無/則不”的事實因果關系判斷。本條增加了“同一損害”的表述,就是強調這種因果關系均應該是與被侵權人的損害建立的,以避免在“互毆”一類的雙方各有損害的情形中誤用過失相抵。

第二,被侵權人的行為造成了損失。本條規定,被侵權人對于損害的“發生和擴大”也有過錯,其中對于“發生”和“擴大”的區分并無實益。因為因果關系判斷都是就所有原因與最終的損害進行判斷。如某甲放火焚燒某乙之糧倉,至某乙發現時如能及時搶救,可能造成10萬元損失。某乙發現后疏于采取適當措施,致損失擴大至15萬元。從表面上看,擴大出的5萬元損失才是與某乙的過失有因果關系。但從因果關系的角度來看,15萬元的整體損失是甲、乙行為多因一果的結果,甲、乙的行為都與15萬元的損害有事實因果關系。

第三,被侵權人對損害的發生有過失。本條規定被侵權人對于損害的發生也有“過錯”的,此處的過錯,應當理解為過失,不應當包括故意在內。如果被侵權人具有追求損害結果的故意,則應歸入本編第1174條的規范范圍,其效果是行為人不承擔責任而不是減輕責任。同時,需要明確的是,被侵權人此處所謂“過失”,并不是侵權法上真正的過失。因為侵權法上的過失的對象一定是其本人之外的其他人;诮^對權的對世性,只有權利人之外的人才負有不侵害絕對權的義務,也才能因為違反此種義務而有過失,權利人對自己無義務,也不會有過失。此處的過失,是為進行對侵權人責任的限定而由法律擬制出來的“不真正過失”。

四、過失相抵的適用范圍

過失相抵當然可以適用于過錯責任中。對于無過錯責任而言,能否適用過失相抵,應受無過錯責任條款的具體規范,不可一概而論。對此已在前文對本編第1166條的釋義加以論述,在此不贅述。

五、過失相抵的效果

過失相抵的效果是減輕侵權人的責任。在很多判決中,將過失相抵表述為“原告對損害的發生也有過錯,應當承擔某某比例的責任”。必須明確的是,此種表述與過失相抵的概念不符。由于權利人不對自己負有義務,也不會對自己的損害承擔責任。正確的表達應該是“原告對損害的發生也有過錯,應當減輕被告的責任”。

第一千一百七十四條  損害是因受害人故意造成的,行為人不承擔責任。

釋義

本條是對受害人故意的規定。本條承繼自《侵權責任法》第27條,內容未作改動。

一、受害人故意的性質

受害人故意,是指損害是受害人在明知的情況下追求或者放任的結果,如受害人以自殺為目的沖向行駛中的車輛造成交通事故等。受害人故意造成損害行為人不承擔責任的原理在于,基于受害人的主觀故意,其故意與其損害之間具有直接的、完全的因果關系。雖然此時從表象上看行為人的行為造成了受害人的損害,但行為人的行為只是受害人故意造成損害后果的手段和工具,與受害人的損害之間不存在實質的因果關系,因此也就不構成侵權責任。由于行為人的行為不構成侵權責任,根據損害自擔的一般規則,受害人的損害只能由其自行承擔。

二、受害人故意的構成要件

受害人故意應當符合以下構成要件:

第一,受害人存在對自身損害的追求或者放任的故意。此處的故意,是指受害人在明知可能造成自身損害的情形下對自身損害予以追求或者放任的心理狀態。在故意的判斷上,應根據外在的行為特征對動機進行主觀判斷,而不是以“理性的人的標準”進行一般客觀判斷。雖然在侵權法上有“重大過失等同于故意”的規則,但是此規則的適用對象是侵權行為人,且其目的是對于欠缺最起碼注意義務的過失行為得課以加重責任,并不能推導出受害人主觀上具有追求損害的動機,因此在本條中并無適用余地。

第二,受害人的故意應當是損害的全部原因。受害人故意導致行為人不承擔責任的原因在于受害人的故意是損害的全部原因,行為人的行為與損害無實質上的因果關系。如在某些特殊情形下,法律對于行為人課以特殊義務,違反此種義務時,即使受害入追求損害效果,行為人的行為與損害后果之間仍有因果關系,此時構成多因一果,行為人仍應承擔責任。例如,本編第1246條規定:“違反管理規定,未對動物采取安全措施造成他人損害的,動物飼養人或者管理入應當承擔侵權責任;但是,能夠證明損害是因被侵權人故意造成的,可以減輕責任!贝藭r,即使受害人有故意,仍然只是減輕飼養人或者管理人責任而不是免責。

三、受害人故意的適用范圍

本條和第 1173條所規定的過失相抵都是基于因果關系的原因而影響責任構成,均可以適用于過錯責任。但是,由于無過錯責任的規則基礎是風險分擔,是否允許因為受害人過失而在無過錯責任中適用過失相抵需要根據具體無過錯責任規范對于風險的具體分配規則來決定。但是,對于受害人故意來說,其引發損害的原因已經超出了社會正常風險的范圍,無過錯責任規則中一般也不會加以限定。因此,受害人故意不承擔責任的規則在無過錯責任中應當是一般適用的,包括本編相關無過錯責任構成條文中有明確規定和無明確規定的責任類型。但是,具體規范明確排除了受害人故意免責規范適用的情形除外,如上文所述第1246條的規定。

第一千一百七十五條  損害是因第三人造成的,第三人應當承擔侵權責任。

釋義

本條是關于第三人原因責任歸屬的規定。條文承繼自《侵權責任法》第28條,內容未作改動。

一、第三人原因責任歸屬的內容和基礎

本條內容是因第三人原因造成損害的,第三人應當承擔責任,其實際的文義是行為人不承擔責任。例如,甲駕駛車輛停在停止線前等紅燈,乙的車輛從后方疾馳而來追尾甲車,將甲車撞出,使甲車撞傷在人行橫道上正常通過的丙。從表現上看,丙之損害因甲之行為而造成,但實際上乙的行為才是造成丙之損害的真正原因。此時,應由乙這個第三人而不是甲這個行為人承擔責任。在本條情況下,由第三人而不是行為人承擔責任,其理論依據是因果關系的判斷。在責任成立的因果關系上,在進行事實因果關系判斷的基礎之上,還需要進行法律上因果關系的判斷,以排除那些不符合社會常理判斷的因果關系。在上述案件中,甲和乙的行為與丙的損害之間,均存在“如無/則不”的事實因果關系。但是由于甲的停車行為具有正當性,其也不可能預見到乙車的追尾行為,從法律上應當排除甲的行為與丙的損害之間的因果關系。當甲的行為被從因果關系中排除,只有乙的行為與丙的損害后果之間有因果關系,責任應當由乙而不是甲承擔。

二、本條的適用范圍

本條的規范目的,在于行為人的行為與損害之間責任成立的因果關系被排除時,行為人不承擔責任,故其適用范圍不包括行為人和第三人的行為與損害均具有事實和法律上因果關系的情形。在此種情形下,行為人的行為和第

三人的行為均構成損害發生的原因。此時應當根據多數人侵權的規則,判斷行為人與第三人對于被侵權人的責任承擔,并不在本條的意旨范圍之內。

同時,本條同樣不適用于安全保障義務人的補充責任。本編第1198條、第1201條以及第1254條均規定了違反安全保障義務的責任。在違反安全保障義務的責任的情形下,實際與損害存在全部因果關系的是第三人的行為,這一點從上述三個條文中均規定首先應由加害的第三人承擔責任且第三人承擔最終形態的責任,即可說明。但是,在第三人無法承擔全部責任的情形下,安全保障義務應承擔相應的補充責任。

此外,如法律對于第三人原因造成他人損害的責任承擔有特殊規定,應當適用其特殊規定,而不是適用本條規定。如本編第1250條規定:“因第三人的過錯致使動物造成他人損害的,被侵權人可以向動物飼養人或者管理人請求賠償,也可以向第三人請求賠償。動物飼養人或者管理人賠償后,有權向第三人追償!痹谠摋l規定的情形下,即使第三人的行為是引起損害的唯一原因,動物飼養人、管理人仍可能基于被侵權人的請求而承擔責任。只不過此時動物養人、管理人的責任是一種中間責任,可以向造成報害的第三人進行追償。

第一千一百七十六條  自愿參加具有一定風險的文體活動,因其他參加者的行為受到損害的,受害人不得請求其他參加者求擔侵權責任;但是,其他參加者對損害的發生有故意或者重大過失的除外。

活動組織者的責任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規定。

釋義

本條是關于參加文體活動自甘風險的規定。本條為新增加條文,為《侵權責任法》所無。

一、自甘風險的概念及性質

自甘風險,是指被侵權人可以預見某種損害發生之可能性仍自愿承擔該風險時,如該風險實際發生并造成其損害,免除造成損害的行為人的責任的制度。自甘風險所調整的,是社會生活中所包含的無法完全避免的風險問題。在某些社會活動中,可能造成參加者損害的風險是現實存在且無法避免的,甚至說風險本身就是此種活動的組成部分。例如在體育運動中,存在參與者遭受運動風險的可能。這些風險,可能來源于參與者自身,如在長跑中參與者可能跌倒或者引發疾;可能來源于其他參與者,如在對抗性運動中的運動傷害風險;也可能來自活動的組織風險。此類風險是活動所無法避免的,甚至是只有通過風險的考驗才能實現活動目的。

本條第1款所指風險,主要是指第二種風險,即其他參與者造成侵權的風險。對于此種活動風險,被侵權人在參與前是明知的,而為參與活動仍自愿承擔此種風險。由于被侵權人承擔風險的自愿性,活動中符合被侵權人預期的風險即使發生,也基于被侵權人的自愿得以阻卻違法。因此,就性質而言,自甘風險屬于阻卻違法事由,其效果是造成被侵權人損害的其他參與者不承擔責任。

二、自甘風險的構成要件

自甘風險的構成要件為:

第一,參與具有一定風險的文體活動。根據自甘風險的理論,被侵權人與行為人之間應當具有一定的特殊關系,并基于此種特殊關系產生和確定某一種風險。例如,被侵權人與行為人因共同參與足球賽,產生了足球運動的對抗性風險。此種風險是基于雙方之間的特殊關系而產生的,而不是社會生活中存在的一般性風險。需要注意的是,自甘風險理論對于當事人之間的關系類型并未作限制,但本條則對此作出一個范圍非常具體的規定,即將此種關系限定在文體活動的范圍之內,如體育比賽、旅行等。但是,應當明確,職業體育活動由于其法律上的特殊性,不受本條規范的調整。在職業比賽中遭受損害的,不能主張侵權責任。

第二,活動風險未超出被侵權人所能預見的范圍。自甘風險的基礎在于活動風險能夠為參加者所預見并接受,其風險承擔應當受參加者可預見性的限制。如中學生相約課外活動期間在學校操場踢足球,參與者所能預見的風險是在此種場合、此種參與者水平以及此種物質條件下正常所有的風險水平。在這種足球“比賽”中,一般的沖撞、拉扯等均可認為屬于正常風險,但在缺乏護具時以“飛鏟”的方式造成他人腿部骨折,即可能超出了參與者可預期的風險程度。

第三,行為人實施了造成被侵權人損害的行為。此種行為,應當是與文體活動相關的行為,與文體活動無關的行為,如在體育比賽中對他人進行侮辱和謾罵,不屬于自甘風險的范圍。

第四,行為人無故意或者重大過失。行為人在主觀上可以有過失,因為參加人的過失本身屬于可以預見的風險的范圍。但是,本條明確規定,行為人的故意侵權不屬于自甘風險的范圍,因為活動參加者所能夠預見的行為,顯然不包括其他人故意侵權的行為;谥卮筮^失等同于故意的原則,行為人有重大過失的,也視為有故意而不能免責。

三、自甘風險與過失相抵及受害人故意的區別

自甘風險被經常與過失相抵和受害人故意相提并論,特別是由于《侵權責任法》未規定自甘風險制度,法院在遇到此類案件時,有的適用《侵權責任法》第26條的過失相抵減輕加害人的責任。但是自甘風險與過失相抵和受害人故意都是不同的。首先,自甘風險的基礎是違法阻卻,而過失相抵和受害人故意的基礎是因果關系。自甘風險并不會否定或者限定侵權行為與損害的因果關系,而是否定侵權行為的不法性。其次,自甘風險所涉及的是參加特殊關系可預見的特定風險,而過失相抵和受害人過失針對的是一般社會風險。最后,自甘風險中被侵權人對于損害的發生沒有主觀上的過錯,與欠缺注意義務的過失相抵和追求損害后果的故意是完全不同的。

四、文體活動組織者的責任

文體活動中的組織風險也是客觀存在的風險。不同于其他參與者侵權的風險,本條第2款將組織風險作為組織者安全保障義務的范圍,組織者是否對組織活動所造成的損害承擔責任,應當根據本編第1198條至1201條規定確定責任,即根據經營場所、公共場所的經營者、管理者或者群眾性活動的組織者以及幼兒園、學;蛘咂渌逃龣C構的安全保障義務,確定其所應當承擔的責任,而不是適用自甘風險的規定。

第一一百七十七條 合法權益受到侵害,情況緊迫且不能及時獲得國家機關保護,不立即采取措施將使其合法權益受到難以彌補的損害的,受害人可以在保護自己合法權益的必要范圍內采取扣留侵權人的財物等合理措施;但是,應當立即請求有關國家機關處理。

受害人采取的措施不當造成他人損害的,應當承擔侵權責任。

釋義

本條是關于自助行為免責的規定。本條是《民法典》新增條文。

一、自助行為的概念和意義

自助行為是指為保護權利人的私法權利,在情況急迫無法尋求公力救助時,權利人采取必要保全措施以待公力救濟的情形。自助行為屬于自力救濟或曰私力救濟的一種。民法上的自力救濟與公力救濟相對應,是權利人以自身行為而非請求公權力對受損權利施以救濟的情形。在人類文明發展早期,自力救濟是一種常態。但是,隨著以國家為中心的社會結構的形成,為避免自力救濟行為損害社會秩序,公力救濟逐漸取代了私力救濟成為權利保護的主要方式。但是,由于權利保護的需要和公力救濟的程序性與滯后性,一定范圍內的自力救濟仍然被保留。在現代民法體系中的自力救濟主要包括正當防衛、緊急避險和自助行為。自《民法通則》以來,我國民法中對正當防衛和緊急避險均作了規定,《民法典》也將兩者規定在總則編中。但是對于自助行為,一直缺乏規定。本條對于自助行為的規定,彌補了我國民事立法中的空白。

各國民法中對于自助行為的規范模式有兩種。一種將其規定在總則中作為權利行使規則,另一種則是規定在侵權責任的部分作為免除自助行為人侵權責任的規定。本條即采用了第二種立法例。

二、自助行為的構成要件

自助行為的構成要件包括:

第一,權利人的合法權益受到侵害。自助行為的前提是需要獲得自力救濟的權益。此處的權利,包括絕對權,如人身權利、物權、知識產權,也包括相對權。當然在相對權受到侵害時,權利人往往可以根據相對權或者其從權利的相關權能獲得救濟,例如,合同債權人可以行使履行抗辯權、留置權等以救濟自身債權。但是這并不排除債權人在無其他救濟方法時通過自助行為保護自身權益。

第二,實施自助行為具有緊迫性和必要性。根據本條規定,實施自助行為必須“情況緊迫且不能及時獲得國家機關保護,不立即采取措施將使其合法權益受到難以彌補的損害”。權利人的民事權益受到侵害必須處于緊迫且無法獲得公力救濟的狀態,否則權利人應尋求公力救濟而非開展自助行為。同時,此種緊迫性應造成自助行為的必要性,即如不采取措施,權益人的權益將無法獲得保護,或者極大增加權益保護的困難和成本。如即使不開展自助行為合法權益實現并非不可能,也無顯著不便的,不得實施自助行為。

第三,權利受侵害者實施自助行為。首先需明確的是,自助行為不是實現權利的行為,而只能是保全行為,即對侵權方采取保全措施,以待將來通過公力救濟實現權利。對于保全的對象,一般認為包括侵權人的自由或者其財產。故其保全對象為他人之自由或財產,保全方法為對債務人的自由或財產為拘束、押收或毀損。本條對于自助行為對象和方式的規定則相對保守,規定“受害人可以在保護自己合法權益的必要范圍內采取扣留侵權人的財物等合理措施”。從對象上看,似乎只包括財物;從方式上看,也只限于扣留財物。但是在實踐中,對于侵權人自由的適當限制往往不可避免,如侵權人毀損他人財物后意欲逃脫,且無可供保全的財產,被侵權人暫時限制其人身自由等待公力救濟難謂不當。因此,應對“等合理措施”作寬松解釋,允許對侵權人自由和財物采取其他措施。

第四,自助行為的適當性。自助行為并不是賦予權益人任意侵害他人權益的特權,其在對象、方法、范圍上應具有適當性。此種適當性,一方面是與受到侵害的權益范圍相比較,另一方面應當與侵權人被保全的權益相比較。為了較小的權益損害而過重損害他人權益,或者能選擇對侵權人影響較低的措施而不采取的,都是不適當的自助行為。

三、自助行為的法律效果

自助行為的法律效果首先是阻卻違法。由于自助行為屬于法律允許的自力救濟,不具有不法性,在合理的范圍內即使造成侵權人的損害,也應予以免責,其法律效果與正當防衛和緊急避險相當。

需要注意的是,自助行為的阻卻違法并非永久性的,而只是具有臨時性。在采取自助行為的措施后,受害人有義務盡快請求公力救濟,包括向法院提起訴訟、向公安機關報案或者以其他方式尋求救濟(如根據《人民調解法》的規定請求調解等)。在合理的時間內不請求公力救濟的,自助行為的違法阻卻性即可消失,對于其后給侵權人造成的損害,受害人應承擔責任。在請求公力救濟后,受害人應將保全對象交由公力救濟機關處理,不得繼續予以保全。

四、不當自助行為的侵權責任

本條第2款的規定,受害人采取措施不當造成他人損害的,應當承擔侵權責任。措施不當,包括對象不當、方式不當,以及不及時請求公力救濟或者不及時移交保全對象等。對于在適當自助行為范圍內的部分,受害人可以享有違法阻卻而免責。對于超過適當自助行為范圍的行為造成他人損害,受害人應當承擔責任。此種責任范圍的確定,也可以參照防衛過當和避險過當的規定。

第一千一百七十八條  本法和其他法律對不承擔責任或者減輕責任的情形另有規定的,依照其規定。

釋義

本條是關于不承擔責任和減輕責任的特別規則的優先適用效果的規定。本條為《民法典》新增條文。本章相關條文構建了不承擔責任(包括不構成責任)和減輕責任的一般性法律規定,對各種侵權責任形態具有一般適用性。但《民法典》和其他法律的具體規范對此有特殊規定的,基于特別法優于普通法的原則,應優先適用特別法。其相關例證已在上述各條文釋義中作出說明,于此不再重復。